A 2. Responsabilità penale conseguente ad azioni od omissioni

Il modello tipico di illecito penale è quello costituito da un reato di azione. In linea generale, solo a seguito di un'azione contraria all'ordinamento da parte di un soggetto si può parlare di illecito secondo il codice penale.

Tuttavia possono verificarsi ipotesi - e ciò avviene attualmente sempre più spesso - in cui lesioni di interessi giuridici tutelati, avvengono a seguito di omissioni. Tale situazione ha finito per interrogare i giuristi relativamente alla questione politico-criminale della compatibilità tra la punizione di omissioni e la protezione dei beni giuridici. Alcuni autori in dottrina hanno affermato che le fattispecie omissive costituirebbero lo strumento tecnico-legislativo privilegiato per realizzare la funzione propulsiva del diritto penale.

Preliminarmente è necessario fornire una definizione di reato omissivo, per poter poi circoscrivere le norme all'ambito di applicazione che a noi interessa.

Il reato omissivo proprio è l'illecito consistente nel mancato compimento di un'azione che la legge penale comanda di realizzare.

Al contrario si possono definire reati omissivi impropri quelle azioni che consistono nella violazione dell'obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico, ai sensi di una fattispecie commissiva base. In questi casi l'omittente assume il ruolo di garante della salvaguardia del bene protetto e risponde anche dei risultati connessi al suo mancato attivarsi.

Proprio a tale seconda categoria appartengono i reati commessi dal personale scolastico che, non vigilando o vigilando in maniera non adeguata, permette il verificarsi dell'evento lesivo.

Corre l'obbligo di precisare, comunque, che la categoria dei reati omissivi impropri è priva di una tipizzazione legislativa ed è stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

La definizione di reato omissivo proprio è data dall'articolo 40 cpv c.p., il quale afferma: "il non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo".

Tale fattispecie criminosa è sanzionabile solo quando vi sia il nesso di causalità giuridica, che abbiamo analizzato in precedenza in relazione alla responsabilità civile: solo in presenza di tale nesso di causalità tra condotta ed evento lesivo si può parlare di reato omissivo, con conseguente applicabilità dell'articolo 40 cpv c.p. ai soli reati di evento.

Accanto al fattore condotta - evento, deve sussistere l'elemento della posizione di garanzia, vale a dire dell'obbligo che sussiste in capo ad un soggetto di attivarsi per evitare l'evento lesivo.

L'obbligo di garanzia, a sua volta, prevede due sottocategorie: la posizione di protezione e quella di controllo. La prima ha lo scopo di preservare determinati beni giuridici da tutti i pericoli che possono minacciarne l'integrità.

La posizione di controllo, invece, ha come fine quello di neutralizzare determinate fonti di pericolo in modo da garantire l'integrità di tutti i beni giuridici che ne possono risultare minacciati.

Inoltre, nel caso riscontri delle non conformità rispetto alle norme riguardanti la sicurezza degli ambienti, deve provvedere alla loro messa a norma, affinché non si verifichino eventi lesivi nei confronti di coloro che frequentano gli ambienti scolastici stessi.

In capo al Dirigente Scolastico, dunque, sorge un duplice dovere: un dovere di controllo per verificare se l'Istituzione scolastica rispetta le normative di sicurezza previste ed un dovere di azione, nel caso si sia riscontrata la pericolosità dell'edificio o di parte di esso o di impianti, per porre in essere, in breve tempo, la loro messa a norma.

Con riferimento alla problematica che stiamo esaminando - fatta eccezione per i casi di azioni dolose da parte del personale scolastico - per lo più gli eventi lesivi sono conseguenza di azioni colpose, cioè non volute dal docente o dal personale ausiliario. Tali reati sono fattispecie conseguenti a condotte tenute dal personale scolastico, che contrastano con l'ordinamento e la cui inosservanza ha causato un danno ad un soggetto, che in quel momento si trovava sotto la responsabilità dell'Istituzione scolastica.

L'azione che provoca un evento lesivo nei casi riguardanti il personale scolastico è per lo più rappresentata da negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Tale condotta viene sanzionata ai sensi dell'articolo 43 c.p.

Anche nel caso di reati commissivi è necessario verificare l'esistenza del nesso di causalità condotta-evento. Per verificare se esista o meno tale nesso è necessario rispondere al seguente quesito: se fosse stata tenuta una condotta nel pieno rispetto dei regolamenti e delle norme in materia, l'evento si sarebbe comunque verificato? Se la risposta è affermativa il nesso di causalità non è tale da fondare la colpevolezza del soggetto che ha contravvenuto i principi di cui all'articolo 43 c.p..

Al contrario se l'evento non si sarebbe verificato se la condotta fosse stata rigorosa, allora il soggetto sarà responsabile dell'evento lesivo perché, anche se involontariamente, ha contribuito alla sua realizzazione.

Al fianco di tale ragionamento si pongono anche le regole di esperienza ricavate da giudizi ripetuti nel tempo sulla pericolosità o meno di determinate situazioni e comportamenti, per cui un docente dovrebbe sapere per esperienza che in certi momenti la probabilità che gli alunni possano incorrere in pericoli è maggiore rispetto ad altri e quindi dovrebbe assumere tutte quelle precauzioni necessarie affinché nulla di pregiudizievole succeda. Tali regole di esperienza possono essere riassunte nei giudizi di prevedibilità ed evitabilità ripetuti nel tempo.

Ovviamente il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell'evento deve essere effettuato ex ante in base al parametro oggettivo dell'homo eiusdem professionis et condicionis, ossia la misura di diligenza dovrà essere quella del modello agente che svolga la stessa professione o mestiere dell'agente reale.

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